Tout le monde sait que les processus de construction peuvent être complexes. Il semble donc compréhensible que les maîtres d’ouvrage souhaitent se protéger avec des instruments appropriés. La question est simplement de savoir par quels moyens. Les juristes font la distinction dans ce domaine entre garanties accessoires et garanties abstraites – deux petits adjectifs qui au final font une grande différence.
Le moyen de sûreté généralement connu est le cautionnement (Droit des obligations 492). Ce que l’on appelle précisément le cautionnement solidaire (Droit des obligations 496 / art. 181 SIA 118) représente un moyen de sûreté éprouvé pour le maître d’ouvrage. Pour bénéficier du cautionnement solidaire, le débiteur principal doit être en retard dans sa prestation et avoir été relancé sans succès (ou être manifestement insolvable).
Le cautionnement est un engagement dit accessoire, car il partage le sort de l’obligation principale: la caution doit donc soumis à l’exécution uniquement si le débiteur principal de son côté est tenu de fournir une prestation. La caution s’oblige par ailleurs à opposer au créancier les réclamations qui incombent au débiteur principal. Dès que l’obligation principale s’éteint, la caution est libérée.
Pour le débiteur principal, le cautionnement solidaire représente donc un instrument relativement équitable dans la mesure où l’étendue et la durée du cautionnement solidaire sont raisonnables.
Il en est tout autrement pour les garanties abstraites (Droit des obligations 111). Dans ce cas, le garant doit effectuer le paiement, indépendamment de l’existence et des conséquences juridiques de l’obligation contractuelle, si les conditions de demande convenues sont remplies. De tels recours sont habituellement répercutés par le garant au débiteur principal. Celui-ci peut alors se trouver face à un parcours laborieux jusqu’à ce qu’il récupère son argent. Même des débiteurs principaux financièrement solides (entreprises) peuvent se retrouver en difficulté en termes de liquidés pendant cette période.
En résumé: si un contrat de services prévoit comme sûreté pour le maître d’ouvrage une garantie abstraite, alors la prudence est de mise. Les garanties abstraites vont à l’encontre de relations partenariales dans le secteur de la construction et, pour les raisons évoquées, sont à éviter autant que possible. Mieux vaut privilégier le cautionnement solidaire, dans la mesure où il convient au niveau du montant et du temps.